Vertraging in de bouw door nutsbedrijven; wat te doen?

Vertraging in de bouw door nutsbedrijven; wat te doen?

Hoge Raad: Leveringsplicht netwerkbeheerder van 18 weken is fatale termijn ondanks tekort gekwalificeerd personeel. Dwangsom tegen nutsbedrijf blijft in stand.
Rechtbank Rotterdam: Netwerkbeheerder kan volgens de rechtbank Rotterdam beroep doen op exoneratieclausule en is daardoor niet aansprakelijk voor vertragingsschade.

Uitspraak Hoge Raad.
In een recente procedure bij de Hoge Raad (Nedcool/Liander) was de verzwaring van een elektriciteitsaansluiting aanleiding tot het geschil. Nedcool spande een kort geding aan tegen netbeheerder Liander, die niet binnen de fatale termijn kon leveren waardoor Nedcool forse financiële schade zou leiden. Centraal daarbij stond artikel 23 van de Elektriciteitswet, het beroep op overmacht en het discriminatieverbod.
De feiten.
Nedcool is een onderneming die zich bezig houdt met het gekoeld, verwarmd en/of geconditioneerd opslaan van allerhande levensmiddelen, waaronder voornamelijk appels en peren. Zij exploiteert daartoe een koelhuis. Nedcool is vanaf 22 maart 2005 op basis van een Aansluit- en Transportovereenkomst aangesloten op het elektriciteitsnet van Liander. Nedcool is vanaf 2016 bezig geweest met de uitbreiding van haar opslagcapaciteit door het realiseren van een extra koelhuis. Om dit extra koelhuis van de benodigde elektriciteit te kunnen voorzien heeft Nedcool op 13 oktober 2016 via de website www.mijnaansluiting.nl een verzwaring van haar bestaande aansluiting bij Liander aangevraagd. Liander heeft naar aanleiding van deze aanvraag op 10 november 2016 een offerte uitgebracht. In de periode daarna heeft tussen partijen overleg plaatsgevonden over de uitgebrachte offerte en over de wensen van Nedcool ten aanzien van de aansluiting. Begin 2018 is het nieuwe koelhuis van Nedcool opgeleverd. De totale investering van Nedcool in de uitbreiding van haar opslagcapaciteit bedraagt circa € 5.000.000,00. Nedcool heeft met verschillende bedrijven overeenkomsten gesloten om de fruitoogst die in augustus en september 2018 van de boom komt direct daarna in haar koelhuizen op te slaan. Liander heeft vervolgens op 8 maart 2018 een offerte uitgebracht met betrekking tot de verzwaring van de bestaande aansluiting van Nedcool van een AC5a-aansluiting naar een AC5-aansluiting. Nedcool heeft deze offerte geaccepteerd. In maart 2018 heeft Liander aan Nedcool kenbaar gemaakt dat de uitvoering van de werkzaamheden op zijn vroegst in week 39, aldus in de week van 24 tot en met 28 september 2018, kan plaatsvinden.
Vordering van Nedcool.
Nedcool heeft Liander vervolgens bericht dat deze planning niet acceptabel is en haar gesommeerd om de aansluiting uiterlijk op 13 juli 2018 gereed te hebben. Toen Liander weigerde de aansluiting te realiseren, is Nedcool een kort geding tegen Liander gestart. Nedcool vorderde in dat kort geding om Liander te veroordelen om de door Nedcool benodigde AC5-aansluiting uiterlijk op 13 juli 2018 te realiseren, zulks op straffe van een dwangsom van € 25.000,00 per dag of dagdeel dat Liander hiermee in gebreke zou blijven, zulks met een maximum van € 2.500.000,00.
Verweer Liander en oordeel van de voorzieningenrechter in kort geding.
Liander heeft aan Nedcool laten weten dat het niet mogelijk zou zijn om de tussen partijen gesloten overeenkomst eerder na te komen vanwege een tekort aan gekwalificeerd technisch personeel. Naar de mening van Liander zou dit buiten haar invloedssfeer vallen. Die redenering wordt door de voorzieningenrechter ter zijde geschoven. Ter zake verwijst de voorzieningenrechter artikel 23 de Elektriciteitswet 1998 waarin een fatale termijn van 18 weken staat opgenomen. Deze termijn is gesteld om te voorkomen dat de netbeheerder misbruik maakt van het monopolie dat zij heeft in de regio op het gebied van energielevering. Ook het verweer van Liander dat, indien zij alsnog voor 13 juli zou moeten leveren, zij in strijd zou handelen met het discriminatieverbod uit artikel 23 lid 2 Elektriciteitswet werd door de voorzieningenrechter verworpen: het neergelegde discriminatieverbod brengt op zichzelf met zich dat er een partij niet voorgetrokken of achtergesteld mag worden, maar dit betekent niet dat Liander met een beroep op dit artikellid van haar wettelijke plicht om de gevraagde aansluitingen binnen 18 weken te realiseren wordt ontslagen. Hiernaast wordt tevens in acht genomen dat de uitvoering van de noodzakelijke werkzaamheden door Liander slechts enkele uren bedragen; hier staat een investering van circa € 5 miljoen door Nedcool tegenover die zinloos zal zijn geweest indien het koelhuis niet op tijd gereed is voor komend fruitseizoen. Overigens is niet onder alle omstandigheden ieder onderscheid in behandeling verboden. Er kunnen objectieve redenen zijn waarom de (verzwaring van een) aansluiting voor de ene aanvrager X een grotere urgentie heeft dan voor de andere aanvrager Y. Het verlenen van voorrang aan aanvrager X hoeft dan geen vorm van discriminatie voor aanvrager Y te betekenen: de aansluiting wordt aan Y niet geweigerd.
Hof en Hoge Raad.
Liander gaat in hoger beroep bij het Gerechtshof maar vangt daar net als in cassatie bij de Hoge Raad bot. Zowel Het Gerechtshof als de Hoge Raad volgen de redenering van de voorzieningenrechter van de Rechtbank. Kortom: de termijn van 18 weken uit de Elektriciteitswet is een uiterste en daarmee fatale termijn. Commerciële afwegingen die volledig binnen de invloedssfeer van Liander liggen en het ontbreken van een adequaat personeelsbestand regardeert Nedcool dan ook niet.

Uitspraak Rechtbank Rotterdam.
In een recent geschil moest de Rechtbank Rotterdam (Stichting Tablis Wonen/Stedin Netbeheer) oordelen over de vraag of een nutsbedrijf aansprakelijk is voor de vertragingsschade die zij veroorzaakt door niet tijdig binnen 18 weken een aansluiting te realiseren of dat het betreffende nutsbedrijf (Stedin) een beroep kon doen op een exoneratieclausule in haar algemene voorwaarden waarmee zij gevolgschade voor vertraging uitsloot. Gezien de duidelijke verplichting voortvloeiend uit de Elektriciteitswet, lijkt het voor de hand te liggen dat nutsbedrijven aansprakelijk zijn voor de vertraging die zij veroorzaken en dat zij vanwege hun monopoliepositie geen beroep zou kunnen doen op de exoneratieclausule. De rechtbank oordeelde echter in het voordeel van het nutsbedrijf zodat de aanvrager (Woningstichting Tablis) met de vertragingsschade bleef zitten. Wellicht dat tegen die uitspraak hoger beroep zal worden ingesteld omdat met de uitspraak de wettelijke verplichting van de nutsbedrijven (om binnen een aantal weken een aansluiting te realiseren) volledig wordt uitgehold. De tijd zal leren wie aan het langste eind trekt.
Praktisch advies: kort geding, klacht ACM en/of vordering tot vertragingsschade?
Met de nog altijd grote behoefte aan woningen en een gebrek aan gekwalificeerd technisch personeel blijft het voor nutsbedrijven een uitdaging om aan de termijn uit artikel 23 Elektriciteitswet te voldoen. Zolang zij niet aan de verplichtingen uit de wet kunnen voldoen, kunnen de aanvragers trachten om nutsbedrijven met een kort geding trachten veroordeeld te krijgen om – op straffe van forse dwangsommen – tijdig na te komen. Mocht een kort geding inmiddels geen zin meer hebben dan kan het geen kwaad om het nutsbedrijf in ieder geval aansprakelijk te stellen en (in geval van een exoneratiebeding) de ontwikkeling van de jurisprudentie af te wachten. Een klacht indienen bij Autoriteit Consument en Markt (ACM) kan natuurlijk ook. Dat kan weliswaar leiden tot een boete voor een nutsbedrijf maar daar is de aanvrager niet mee geholpen: de aansluiting wordt immers niet tijdig gerealiseerd en de schade niet vergoed.

Ten slotte nog dit. Er is een nieuwe Energiewet in de maak. Het is maar de vraag of de vaste aansluittermijn van 18 weken in die nieuwe wet zal terug komen. Als een vaste aansluittermijn niet in de nieuwe Energiewet wordt opgenomen, zullen contractspartijen in de bouwkolom zich af moeten vragen wie de gevolgen van dit risico zal moeten dragen.

Vragen over het verdelen van risico’s in de bouw of over vertragingsschade, neem dan contact op met Thijs van der Meeren, email vandermeeren@heijltjes.nl of telefoon 024-3222255.